La pluie de procédures qui s'abat sur Meta depuis le mois de novembre 2023 pourrait avoir de sérieuses conséquences sur la pratique proposée aux Internautes qui consiste à payer ou accepter les traceurs : le "Paywall".

Publié le 2 janvier 2024
 

Rappel sur le Paywall

Nous avons, il y a quelques mois, abordé le sujet du Paywall dans l'un de nos articles, dans lequel nous expliquions ce en quoi il consistait et ce qui nous offusquait dans cette pratique. De l'eau a coulé sous les ponts depuis et ce sujet est susceptible d'occuper à nouveau le devant de la scène dans les mois à venir. En effet, la récente disposition de Meta consistant à proposer un abonnement payant à l'utilisateur en contrepartie d'une absence de collecte de données personnelles a suscité de nombreuses réactions, tant officieuses qu'officelles, et ne devrait pas être sans conséquences sur les modèles économiques en place, notamment pour ce qui concerne les médias.

 

Petite histoire de la licéité du paywall

L'impression qui prédomine lorsqu'on se penche sur le sujet est la circonspection. Non pas que les textes se contredisent, mais on pressent bien que le législateur se sent partagé sur le sujet. Tentative de description de l'état des lieux.

Le principe fondamental "de départ"

Il est posé avec les lignes directrices du Comité Européen de Protection des données (CEPD, ou EDPB en anglais) émises le 4 mai 2018 et téléchargeables sur cette page. On y retrouve dans l'alinea 40 :

Citation :

"Afin que le consentement soit donné librement, l’accès aux services et aux fonctionnalités ne doit pas être conditionné au consentement d’un utilisateur au stockage d’informations, ou à l’accès aux informations déjà stockées, sur l’équipement terminal d’un utilisateur (les «cookie walls»)"

Fin de citation

Si ce principe semble simple, il fait plus référence au cookiewall qu'au paywall, c'est-à-dire une acceptation forcée des traceurs sans alternative. Lorsque l'alternative payante est proposée, l'interprétation devient plus délicate.

Le cas français

Nous l'avons déjà souligné, la licéité systémique du "Paywall" reste en suspens. Nous rappelons une fois de plus les faits, avec une précision que nous n'avions que trop éludée, et qu'il convient ici de rappeler avec plus de force et de détail.

Au regard des lignes directrices émises par le CEPD, la CNIL a transcrit dans un premier temps les siennes propres sur les cookies et autres traceurs en 2020. Dans le projet initial figurait le principe de l'alinéa 40 que nous avons cité plus haut : la poursuite de la navigation ne peut être conditionnée par l'acceptation aux cookies et traceurs.

Mort possiblement annoncée du cookiewall et du paywall, induisant bien évidemment une violente levée de boucliers dans le monde de l'Adtech et des éditeurs, pour lesquels tout un modèle économique devient susceptible de littéralement s'effondrer. C'est ainsi que pas moins de huit organismes, en l'espèce :

- l'association des agences-conseils en communication,
- la fédération du e-commerce et de la vente à distance,
- le groupement des éditeurs de contenus et services en ligne (GESTE),
- l'Interactive Advertising Bureau France (IAB France, aujourd'hui Alliance Digitale),
- la Mobile Marketing Association France,
- le syndicat national communication directe de la data à la logistique,
- le syndicat des régies internet,
- l'union des entreprises de conseil et d'achat media et l'union des marques,

déposent un recours en conseil d'Etat, s'attaquant à la majeure partie du texte.

Le 19 juin 2020, le conseil d'Etat rend sa décision, consultable sur ce lien : il valide l'ensemble des lignes directrices émises par la CNIL et rejette les réclamations portées par les plaignants, à une exception près toutefois : le "Cookiewall / Paywall", et en censure les références.

Mais soyons clairs : le conseil d'Etat n'en cautionne pas pour autant son existence. Le paragraphe portant sur ce point est le suivant (n° 10) :

Citation :
10. D'autre part, la CNIL affirme, à ce même article 2, que la validité du consentement est soumise à la condition que la personne concernée ne subisse pas d'inconvénient majeur en cas d'absence ou de retrait de son consentement, un tel inconvénient majeur pouvant consister, selon elle, dans l'impossibilité d'accéder à un site Internet, en raison de la pratique des " cookies walls ". En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple, édicté sur le fondement du 2° du I de l'article 8 de la loi du 6 janvier 1978 cité au point 3. Il s'ensuit que la délibération attaquée est, dans cette mesure, entachée d'illégalité.
Fin de citation.

Le lecteur aura donc compris qu'il s'agit ici d'une censure de forme et non de fond : elle vise à empêcher une interdiction systémique du cookiewall et en l'espèce le CE estime que la CNIL dépasse son champ de compétence ou d'autorité en la matière. On propose alors une analyse au "cas par cas", ou chaque fenêtre de consentement doit être examinée dans l'éventualité d'une réclamation. Le paywall en globalité devient de facto ni licite, ni illicite, ce qui n'empêche pas pour autant la CNIL d'intervenir et de sanctionner le cas échéant.

Autant dire que le conseil d'Etat a trouvé la parade juridique et est parvenu à botter en touche, pris en étau qu'il était entre sonner le glas de l'Adtech et des médias français d'un côté, et le respect des droits fondamentaux de l'Internaute de l'autre. C'est ainsi que pendant plusieurs mois, cette décision a engendré un étrange statut quo, avec une CNIL prise au piège qui éditera, en mai 2022, des "critères d'évaluation", tout en avouant qu'elle aurait volontiers souhaité un cadre plus précis venant du législateur européen. Aussi peut-on trouver sur la page de son site détaillant ces critères le commentaire associé à la décision du Conseil d'Etat

Une situation ambiguë exploitée par les éditeurs

Que trouvons-nous dans ces directives ? Rien de réellement précis (comme la CNIL l'avoue elle-même à demi-mot), hormis quelques principes : on évoque une "alternative réelle et équitable", un "tarif raisonnable", et un rappel de quelques principes fondamentaux relatifs au consentement. En somme, des notions interprétables à l'infini en cas de réclamation ou de procédure.

C'est ainsi que nombre d'éditeurs ont exploité ces imprécisions, pensant que leur fenêtre de consentement devenait d'un point de vue juridique difficilement contestable. Mais le fait d'instaurer un paywall ne leur permet par pour autant de s'affranchir de certaines règles appliquables à toute CMP (fenêtre de consentement). Exemples.

Le Monde :

Le conseil d'Etat lui-même, dans sa décision, insiste sur la nécessaire granularité du consentement, c'est-à-dire la capacité pour l'utilisateur de définir ses choix par finalité et par partenaire. c'est là l'un des principes fondamentaux qui rendent un consentement valide, et sur lequel aucune autorité de contrôle ne transige, et surtout pas le CEPD.

Le quotidien "Le Monde" n'en propose absolument aucune, ce qui, paywall ou pas, se situe totalement en dehors de la règlementation : l'utilisateur est contraint d'accepter ou de refuser les traceurs de façon monolithique. Une réclamation déposée en ce sens en avril 2023 par vos serviteurs est en cours, réclamation dont on ne voit pas comment elle ne pourrait pas aboutir, d'autant plus que l'équivalent de la CNIL autrichienne, la Datenschutz Behörde (DSB), a déjà statué sur un cas analogue au sujet du quotidien "Der Standard". La décision est consultable sur cette page.

Le Figaro :

Le choix granulaire pour l'usager est possible, mais ce dernier doit être très motivé pour y accéder : le lien est perdu dans le texte de la CMP qu'il faut faire défiler vers le bas (capture d'écran ci-dessous). D'autre part, l'abonnement au quotidien n'empêche en rien la mise en oeuvre de certains traceurs aux fins d'audience et publicitaires. D'un point de vue technique en effet, le site "lefigaro.fr" déploie dès sa page d'accueil un nombre important de scripts permettant potentiellement un tracking, par (entre autres) : Amazon, Taboola, Google Analytics (la proxyfication de GA est implémentée dès la page d'accueil : il en résulte que le site récupère des données de mesure d'audience dans une version non exemptée de consentement - Attention, le sujet ici n'est pas le transfert de données vers les Etats-Unis, mais bien la collecte de données granularisables sans consentement de l'Internaute).

 

Une réclamation a été déposée par nos soins en ce sens auprès de la CNIL en avril 2023 également.

Pour ces deux quotidiens, les CMP dont de surcroît l'option de refus est située en dehors de la fenêtre, utilisent une formulation ambiguë de nature à tromper le lecteur, fait que nous avons détaillé dans notre article précédent.

Allociné :

Dès la page d'accueil, une Adtech inscrit une paire "clé/valeur" dans le stockage local du terminal de l'utilisateur, en infraction à l'article 82 de la loi "informatique et libertés". Il apparaît en revanche important de préciser que ce stockage "non strictement nécessaire", s'il constitue en lui-même une infraction, a pour sa part peu de conséquences sur l'usager.

Réclamation déposée en ce sens auprès de la CNIL en octobre 2023.

L'usine digitale :

En cas de refus de traceurs, la site affiche un bandeau persistant qui recouvre une très grande partie du contenu, empêchant ainsi son accès. Il n'existe donc dans la pratique aucune réelle alternative, comme le montre la capture d'écran ci-dessous. Pas d'autre choix pour l'usager que celui d'accepter de livrer des données personnelles.

 

Pour finir, comme nous l'avons déjà dit dans notre article précédent, un abonnement ne fait que réduire le tracking : il ne l'éradique pratiquement jamais : même en s'abonnant, le lecteur est pisté et profilé, situation qe nous estimons difficilement acceptable.

Le cas spécifique des médias

Le paywall y est très répandu. Nous avons toutefois tendance à penser que la situation des médias reste différente de celle d'autres sites, notamment marchands. En effet, sa particularité réside dans le fait que son produit à vendre est son contenu, et que l'Internaute y a directement accès via son site. Il s'agit donc d'être en capacité de "montrer tout en vendant", difficulté que ne rencontrent pas forcément d'autres sites.

D'autre part, comme nous l'avons déjà souligné, les usagers que nous sommes sont accoutumés à trouver de la publicité dans nos quotidiens sous forme papier, nos magazines et nos émissions TV. Si le volume d'annonces peut parfois exaspérer, il n'y a pas pour autant de quoi crier au scandale juridique. Le recours à la publicité tente ainsi d'apporter une solution à la problématique de fond qui pourrait se résumer à la question suivante : comment un média peut-il créer une source de revenus suffisante tout en rendant l'effort financier supportable pour le lecteur ? Si l'argumentaire du nécessaire financement pourrait en première impression légitimer le recours à la publicité programmatique, plusieurs objections peuvent être formulées.

La première, comme nous l'avons déjà dit, est que certains médias fondent leur modèle économique sur les seuls revenus d'abonnement de leur lecteurs et n'ont pas recours à la publicité. Si ce modèle peut parfois poser des difficultés (et nous l'avons vu avec Nextinpact par exemple, devenu aujourd'hui Next), il a, à tout le moins, le mérite de se fonder sur des bases saines, respectueuses de l'usager, et plus pérennes à notre sens.

La seconde est que la publicité programmatique détient un énorme potentiel de séduction vis-à-vis des éditeurs en raison de sa rentabilité forte et immédiate. En cédant à cette tentation, on estime que ceux-ci se mettent en grand danger, nous allons voir pourquoi. Enfin, relevons que la publicité en ligne est devenue si omniprésente que chacun a fini par faire l'amalgame entre l'impression d'une annonce d'une part, et la collecte de données personnelles réalisée pour y parvenir d'autre part. Ces deux aspects sont bien différents, et c'est bien le deuxième qui nous préoccupe tout particulièrement, parce qu'il est de nature à contrevenir aux droits fondamentaux des citoyens que nous sommes.

Il existe par ailleurs une autre façon d'aborder le problème : elle consiste à estimer que pour protéger ses données et ne pas être pisté ou profilé, il devient nécessaire de payer. Vu sous cet angle, ce principe s'oppose aux droits fondamentaux des citoyens et reste de nature à les discriminer par l'argent.

Pour finir (et bien que cela concerne plus le financement d'organismes en général que des médias en particulier), il faut aussi noter que pendant près de deux décennies, on a accoutumé l'Internaute à la gratuité d'accès aux sites ou aux services en ligne. Cette gratuité financière ne correspondait pour autant pas à une gratuité totale : elle s'est faite en réalité au prix de nos données. L'Internaute en avait-il pleinement conscience ne serait-ce qu'il y a une dizaine d'années ? Déclarer que cela lui était impossible à savoir serait factuellement faux, mais en contrepartie on peut aussi affirmer que les éditeurs dans leur ensemble ne l'on vraiment pas crié bien fort, in extenso n'ont pas livré sur le sujet une information complète, claire et surtout bien visible. La dépendance à cette pseudo gratuité, historiquement échaffaudée, est de nature à poser de sérieuses difficultés aujourd'hui. Pour reprendre le cas de Meta (qui n'est pas un média) : si ce service avait été payant dès le départ, le fait qu'il le devienne aujourd'hui poserait-il réellement un problème ? Probablement pas. Et une fois encore, comme évoqué dans un autre de nos articles, ces difficultés reposent sur des choix de modèles économiques peu viables, à tout le moins extrêmement fragilisés par une évolution largement prévisible de la législation. Evolution prévisible, mais vraisemblablement pas (ou très peu) anticipée par les éditeurs.

L'apathie prédomine donc, mais les procédures lancées contre Meta pourraient bien faire voler en éclats ce statu quo.

Meta : un catalyseur potentiellement explosif

Le cas Meta pourrait effectivement tout faire accélerer. Le dernier attermoiement juridique en date concerne précisément la mise en place de son paywall qui a fait tant réagir. Pour l'instaurer, la big tech s'est appuyée sur un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 4 juillet 2023. Le sujet en était la compétence d'une autorité de la concurrence à constater une infraction au RGPD. Au décours de son arrêt, consultable sur cette page, la CJUE précise dans son alinea 150 :

 

Autant dire que Meta a sauté sur cette occasion pour instaurer son Paywall. Mais cet alinea est contextualisé, et en dépit de cet arrêt, plusieurs organismes ont déposé plainte.

- Tout d'abord l'association NOYB, qui expose ses arguments dans cet article de son site,
- Ensuite, le Bureau européen des unions des consommateurs (BEUC, dont l'association "UFC que choisir" fait partie), dont les arguments sont consultables sur cette page
- Enfin, une association de médias espagnols, l'Asociación de Medios de Información (AMI), attaque Meta cette fois-ci pour concurrence déloyale. Son argumentaire est consultable sur cette page

Les principaux arguments des plaignants

Si les arguments sont relatifs à Meta, et donc à un réseau social et non un média, ils n'en restent pas moins transposables. Parmi ceux-ci, et cela a été largement évoqué, figure le montant du paywall. Mais ce montant est-il réellement l'objet de fond de la plainte, ou est-ce le principe même de devoir payer pour protéger ses données qui pose question ? Par ailleurs, quid d'un effet domino sur d'autres réseaux sociaux ? NOYB évoque un "budget paywall" individuel devenant dans cette éventualité très pesant, rappelant par ailleurs que "3 à 10 % des utilisateurs souhaitent des publicités personnalisées, quand 99,9 % y consentent", prenant pour source une étude de la branche autrichienne de l'institut Gallup (Précisons que ces chiffres ne concernent uniquement que Meta).

De son côté, le BEUC fait observer "que de nombreux consommateurs pensent probablement qu'en optant pour l'abonnement payant tel qu'il est présenté, ils bénéficient d'une option conviviale pour la vie privée impliquant moins de suivi et de profilage. En fait, les utilisateurs sont susceptibles de continuer à voir leurs données personnelles collectées et utilisées, mais à des fins autres que des publicités.", ce qui rejoint d'une certaine manière ce que nous évoquions avec l'abonnement média.

Ces arguments sont loins d'être dénué de sens ; l'attentisme juridique concernant le paywall risque donc de prendre fin dans les prochains mois, car il est à prévoir que ces procédures aboutiront très probablement, au moins en partie, à des questions préjudicielles posées à la CJUE, à qui incombera une tâche lourde de conséquences. En effet :

- Soit elle invalide les arguments des plaignants sur le fond (avec des recommandations à la marge, comme par exemple une diminution du montant demandé), et crée un effet domino sur d'autres réseaux sociaux, potentiellement délétère pour les usagers,

- Soit elle les valide de façon partielle ou totale, ce qui ne pourra pas rester sans effet sur d'autres Paywalls, média notamment ; en l'espèce la procédure impulsée par l'AMI risque fort de faire effet boomerang, même si l'objet de la plainte porte sur une concurrence déloyale et non le Paywall en lui-même.

A défaut de bouger, l'Europe frémit

Les instances européennes ont conscience, de leur côté, du choix cornélien qui se profile : respect des droits élémentaires et fondamentaux du citoyen européen versus effondrement possible de modèles économiques sur lesquels de nombreux médias se sont fondés. Aussi la Commission européenne tente-t-elle de proposer des solutions intermédiaires, et a émis un texte relatif à "l'engagement en matière de cookies" (cookie pledge), qui tente avec plus ou moins de réussite (à notre sens, plutôt moins) de ménager la chèvre et le chou. Ce texte a été soumis à l'avis du CEPD, qui, sans désavouer les propositions faites, a tendance a rester ferme sur ses positions. Par ailleurs, la multiplicité des réclamations portant sur les paywalls à travers l'Europe semble induire, selon certaines sources, une volonté du CEPD de fournir une réponse claire et coordonnée au niveau européen. Il est cependant à prévoir que le board va attendre les réponses de la CJUE relatives à Meta, dans la mesure où elles feront très certainement jurisprudence.

Enfin, concomitamment, ce même CEPD durcit le ton avec l'émission de directives relatives aux techniques de tracking entrant dans le champ d'application de l'article 5(3) de la directive e Privacy", que l'on peut interpréter comme "techniques de tracking soumises à consentement". Ces directives ne sont pas encore définitives à ce jour, mais pourraient bien poser de nouvelles et sérieuses difficultés pour l'Adtech, paywall inclus.

En résumé : les événements s'accumulent (pour ne pas dire qu'ils s'amoncèlent) et on sent bien que les choses vont significativement bouger.

C'est dans ce contexte que Maître Etienne Drouard, du cabinet Hogan Lovells, a affirmé dans un récent article du Journal du Net, consultable sur cette page (attention, lien avec traceurs), que (citation) : " c'est toute l'économie des médias en ligne qui serait censée disparaître si on devait pousser à bout l'argumentaire des associations qui attaquent Meta". Et on ne doute pas que dans l'éventualité probable de questions préjudicielles posées à la CJUE, l'argumentaire sera effectivement "poussé à bout".

Nous partageons pleinement ce point de vue, à défaut d'en partager d'autres plus techniques dans le corps de l'article, notamment lorsque Me Drouard affirme que "le conseil d'Etat indique qu'on ne peut pas affirmer qu'un cookie wall est non conforme au RGPD", ce qui est factuellement faux, nous venons de l'évoquer.

Mais entendons-nous bien : les embûches potentiellement gigantesques auxquelles le paysage médiatique risque de faire face ne sont pas souhaitables et encore moins souhaitées. Et nous le réaffirmons : il convient de distinguer la ligne éditoriale d'un média de son modèle économique. Quel soit le bord politique ou les opinions de chacun, nous estimons de façon évidente que leur présence participe de la démocratie.

Devant ce rude hiver juridique qui se profile, il nous semble important de rappeler que (re)partir sur des bases saines pour les éditeurs et pour l'Adtech est hautement souhaitable. Mais cela ne se fera pas sans dégâts, parfois importants. Car en définitive, la question aussi fondamentale qu'utopique (pour le moment du moins) et encore très loin d'être résolue par l'Adtech, est celle-ci :

Comment créer une source de revenus publicitaires en ligne sans collecter la moindre donnée personnelle ?

Alors que la question à laquelle l'Adtech persiste farouchement à répondre est plutôt celle-ci :

Comment maintenir un ciblage / profilage utilisateur, de préférence avec données déterministes, tout en se maintenant (trop) vaguement dans les normes juridiques en vigueur ?

L'évolution à prévoir de la législation tend à montrer que ce maintien devient de plus en plus précaire et ne consitue vraisemblablement pas une solution pérenne. L'Adtech qui aura la réponse (magique) à la première question sera la grande gagnante de la prochaine décennie à notre sens. Une récente appellation "tendance" sur le marché est celle de "Game changer". Certains organismes (et nous pensons notamment à des Adtechs comme Utiq ou Implcit), ayant bien pressenti l'amoncèlement des difficultés, s'y essaient. A défaut de nous satisfaire de manière inconditionnelle, nous devons reconnaître qu'il y a chez eux à tout le moins une prise de conscience des problématiques liées à la vie privée. Mais le rythme est bien lent, et la torpeur du marché en termes de bouleversement tech prédomine. Dans tous les cas, une perte de rendement aussi significative qu'inévitable pour l'Adtech est à prévoir à notre sens.

En tout état de cause, si le financement des médias par la publicité pourrait être acceptable, celui par la collecte non consentie de données personnelles ne l'est en aucune manière.

Et c'est ainsi que par transitivité, l'Adtech, qui finance directement ou indirectement la quasi totalité du paysage médiatique, finance en définitive la démocratie. Et ce rapport de force établi de facto n'est pas forcément des plus sain.

Bref, vivement le printemps.

 

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Pascal VAUTRIN

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